论商事审判中的商事思维

　　摘要：对于商事思维的研究，以往的研究或单纯论及什么是商事思维，或只论述了应有商事思维的原因，或论述商事思维的价值，又或只论述了怎样实践，缺乏逻辑性和系统性。本文试图从介绍商事审判中的商事思维入手，然后分析其必要性和重要性，进而论述怎样在实践中落实，以期对读者有所裨益。

　　关键词：商事审判;商事思维

　　商法虽然脱胎于民法，但其与民法所产生的经济基础不同。民法体现的是商品经济发展的基本要求，即民事主体之间的物质交流是直接为了日常生活的需要，而商法反映的更多的是商品经济的技术性和专业性。因此其价值取向也不同，民法的根本价值取向是公平，而且这种公平更多的是一种形式上和机会上的平等。而商法具有资本追求剩余价值的属性，商事主体也承受更大的市场风险，因此，效益是商法的最高价值目标。①随之产生了商法独特的用于保证其最高价值目标的基本原则，如商事主体法定原则、维护交易安全原则、促进交易迅捷原则和效益优先兼顾公平原则。价值取向的差异，决定了二大类案件在审判思维上的差异。

　　一、思维和商事思维的概念

　　《现代汉语词典》对思维的一种解释为：在表象、概念的基础上进行分析、综合、判断、推理等认识活动的过程。范健则帮我们区分了思维与理念，他认为思维突出过程，而理念是指看法、思想、思维活动的成果，更注重的是结果。同时他指出商事思维是一种商事思想以及运用商事思想处理商事活动的方法统称。②商事原则是对商事思维进行概括、归纳和总结得出的商事活动的根本准则。

　　从以上几个相近概念内涵的区分，我们不难发现商事思维的培养相较于要求法官严格遵循法律理念和商事原则更具有根本性的意义。

　　二、一般民事案件与商事案件审判思维差异

　　审判一般民事案件审判，以当事人行为是否符合法律、社会道德、结果是否公正等作为基本的评价标准。而商事案件审判则重在考察当事人双方的约定，以当事人的行为作为主要评价标准，并在不违背法律和法规强制性规定的情况下，更多考虑效率，保障当事人按合同约定进行交易。民事审判实务中，尤其是基层法院的法官往往不能考虑到商法的特性，进而用民法的具体的公平观念来裁判商事行为，过分探究当事人的真实想法。在商事案件中，主体地位平等，意思自治，再加上交易各方对交易规则熟悉，对行业有专业知识，符合商法所体现的形式正义就是符合实质正义，所以法官在审判中应看重行为的外部公示效力。

　　另外，在民商合一的大范畴下，商法是特别民法，民法为一般法，根据特别法优先于普通法的原则，只有在特别法没有规定的情况下，才可以适用普通法。所以法官在审理商事案件时应优先适用商法。由于商法独特的价值取向和立法目的，如果在商事案件审判时不考虑其特性，以一般民事案件对待，就抹杀了商法特有的价值取向，漠视了商主体和商行为的营利性特点，进而容易导致司法裁判轻易取代商业判断，对商业交易规则造成冲击，最终阻碍经济发展。

　　三、商事审判理念与方法

　　相较于传统民事案件裁判着重维护公平诚信和公序良俗，商法有其独特的价值取向，因此，法官在具有审判工作的一般理念的同时，应有商事思维，即熟悉商法的特征和原则，注重培养商事思维，进而确立商事审判的理念和方法。法官商事思维的培养可以通过以下几个方面实现：

　　1.树立商法意识和自治理念

　　商法的价值取向、特点和原则以及具体制度设计决定了法官在商事审判中应树立的商法意识。③虽然我国的传统道德不认可商事的逐利性，但商事的逐利性是推动社会进步和发展的原动力之一，它在激励个体增长财富的同时，也增加了社会财富。法官在商事审判过程中应依法保护和鼓励商事主体通过正当的交易手段或合法的途径去获取经济利益。

　　商法最初是商事主体根据交易的习惯、惯例自己制定的，现代商法更加倡导私法自治和契约自由。法官按照合同约定处理商事案件，同时也能够促使商事主体加强诚信建设，遵守诚实信用的原则。只要不违反法律和法规的强制性规定，法官应当允许当事人意思自治。同时应充分运用破产法中的和解与重整制度，使有希望良好发展的企业起死回生，维护企业的相对稳定。

　　2.重视保障交易效率安全的技术性规范

　　商法以效率为价值取向，其很多规定具有明显的技术性，这种技术性突出地体现在关于商行为的规定。例如为实现交易的简便快捷，商法规定了要式主义、文义主义和短期时效。另外，为维护交易安全，商法实行公示主义、外观主义以及严格责任主义，当事人无需探求实质和真意。法官在裁判商事案件的实践中应注意到这些法律条文及其体现的精神，不应简单地按照民法理念进行推断。

　　3.重视商事习惯和国际商法准则

　　商法源于商事主体在商事活动过程中形成的习惯法，现在商事行为中广泛采用商事习惯和商业惯例，因此要求法官审理商事案件时必须熟悉商事习惯、商业惯例及行会规约等，同时应将其作为审理案件的重要参考依据。

　　注解：

　　①参见王建文.“我国商法的核心价值：逻辑展开与实践应用”，载“法学杂志”，2012年第1期.

　　②范健.“试论商事思维及其价值”，载“中国商法年刊”，2013年.

　　③参见雷兴虎，李长兵.“商法理念及其在商事立法和司法中的适用”，载“法学”，2013年第2期.

　　参考文献：

　　[1]王建文.我国商法的核心价值：逻辑展开与实践应用[J].法学杂志，2012，（1）：74.

　　[2]范健.试论商事思维及其价值[J].中国商法年刊，2013：71.

　　[3]雷兴虎，李长兵.商法理念及其在商事立法和司法中的适用[J].法学，2013（2）：145.

　　[4]戴支蓉.论商法思维对商事立法与商事审判的影响[J].商业研究，2014（16）：27，28.