论声音商标侵权行为的界定及其预防

【摘要】新《商标法》肯定了声音作为注册商标的要素。对声音商标进行注册不仅是对企业自身价值的一种肯定，同时也是对于防范“克隆”商标在市场泛滥的有效措施。本文笔者试图从广告学角度对声音商标进行分类，通过对不同类别的声音标识的侵权行为进行界定和分析，进而对可能遇到侵权行为的预防措施提出自己的建议。

　　【关键词】声音商标；侵权界定标准；预防措施

　　我国于2013年8月30日公布的《商标法》第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”这一新的规定彻底地打破了原有的“可视性”的商标特质，肯定了声音商标这种非传统商标类型在法律上的地位。鉴于商标可以为企业公司所带来的利益，搭顺风车的“克隆”商标也定会应运而生。那么如何区分“克隆”商标是否是侵权行为，首先要从声音标识这种特殊的商标形式入手进行分析。

　　一、声音商标及其侵权界定标准

　　声音商标是指商品的生产经营者在其商品或服务上使用的，由声音构成的、具有显著特征、便于识别商品或服务来源的声音标识。厦门大学学者黄合水在其文章《建立和完善品牌识别系统》中提出，声音包括了品牌名字、广告口号的读音、广告歌以及其他的声音符号。

　　由此可见，声音标识不仅仅局限在音乐旋律本身，更可以同时运用多种元素，例如将旋律与文字相结合，或者是将文字与声调想融合。在此，我们可以将声音标识大致分为一下三类：第一类，语音标识，即含有人类语言的标识，它可以包括品牌名称，或是包括品牌理念。如摩托罗拉手机的“Hello，Moto”铃声，雅虎公司的“YAHOO！”；第二类，音乐标识，即仅仅使用音乐而不包含人类语言的标识。如NOKIA手机的NOKIATune铃声、windows的开机铃声；还有第三类，音效标识，即不使用语言或音乐，而采用特殊的音效达到便于记忆、诉求品牌个性效果的标识。如好莱坞的米高梅电影公司（MGM）的狮子吼叫声，哈雷戴维森机动车的引擎轰鸣声。

　　我国《商标法》第五十七条列出了侵犯注册商标专用权的七种主要情形，笔者主要针对其中的第二款规定①，对声音标识的三种分类所可能涉及的相似或者容易混淆的标准进行分析。

　　（一）语音标识

　　正如笔者前述，语音标识最大的特点是其对人类语言的涵盖。在语音标识中，音乐旋律与语言的结合是一个非常常见的语音标识的表现形式。从这种表现形式我们很容易得出：凡是与这种声音商标在语言上采用完全抄袭或者以容易使消费者混淆的修改的方法所进行的复制修改行为应当是被禁止的。笔者认为，如若是其他公司单独以音乐旋律部分进行申请，未尝不可能被批准为注册商标。但问题就在于，当文字与旋律相结合，文字顺序的颠倒和旋律的变更是否会被视为侵权商标呢？举例：“娃哈哈”变成了“哈哈娃”，而旋律部分从递增音阶变为了递减音阶，笔者认为这种是不存在侵权的，由于已经缺少了可识别性，消费者已经不能从改编后的音乐中识别出原声音商标的痕迹，除相同的组成部分运用之外，原商标与修改后的商标给消费者提供的信息所被赋予的意义完全不同。正如笔者前述，文字与音乐的双重修改所表达的意义有显著区别，但是局部的修改很有可能会被消费者理解为是对原商标的一种改良或者升级，相似性比较高，容易给消费者造成混淆。通过前例所述，笔者认为，在语音标识内，侵权的主要标准可以根据是否通过对原商标的组成部分进行全面修改来认定。如果是将各组成部分分别进行修改再重组，笔者认为是不应当被认定为侵权。但是如果只是对其中的组成部分的一部分进行修改，而保留其它部分不发生变化的话，那么应当认定为是侵权行为。

　　（二）音乐标识

　　音乐标识是仅由音乐构成的声音标识。音乐的媒介是声音，或者说是一种组织的乐音。构成音乐形象的声音包括旋律、节奏、调式、调性、和声、复调、曲式等。笔者认为，要鉴定音乐标识是否侵权，可以借鉴对音乐作品的侵权认定所采取的方法。美国在音乐作品抄袭案件中积累了丰富的经验，它在司法实践中形成了一套既科学又具备可操作性的判断标准，即通过一套程序综合考量接触原则和实质性相似原则。②我国理论界对此比较认同。即对音乐标识的侵权审核也同样可以包括两方面：第一，接触原则。即侵权人是否对被侵权作品有合理的机会看到或者听到。第二，实质性相似原则。对实质性相似的判断依据可以根据以美国第二巡回法院为代表的复制/非法使用（不当使用）标准。③该复制标准下，必须回答相应的问题，即：作品间是否有相似，其相似度及其相似部分重要性？作品间的区别？旋律、结构、节奏、和声或歌词间是否有相似？已经发现的相似，是否能充分证明复制？相似的地方是否在现有艺术中出现，或者是否是该音乐类型的常见题材？相似部分在各自作品中性质上的重要性？然后判断是否非法使用（不当使用）。④笔者看来，针对音乐标识，这样的判断标准应当是可以辨别出侵权与否，至于在对侵权标准的判定主体选择上，美国第二巡回法院采用的是普通观察者，不过笔者的建议是采用专家审核，专门的鉴定机构对音乐标识进行鉴定，权威性相较前者更高，且公信力较强，质疑度较低。

　　（三）音效标识

　　美国MGM公司的狮子吼，《人猿泰山》里的吼声，都是典型的音效标识，即不使用语言或音乐，而采用特殊的音效达到便于记忆、诉求品牌个性效果的标识。此类音效的最大特点在于采用的声音并非是可以通过旋律所能展现出来的。因此，从国外的此类声音商标的注册情况来看，通常是采用声谱、文字描述或者二者混合的形式对其进行呈现。笔者认为，此类音效标识在侵权的界定上，可以通过对所呈现的形式进行分析。声谱是用来描述声音中所包含成份及音色中声学能量的分配模式的工具。声谱可以被看作是“声音的照片”。声谱可以较为清晰地反映出音效的某瞬间频率与振幅的关系，另一方面也可以反映出某段时间内力度及音高随时间的变化。通过对声谱的这些因素结合起来进行分析，给予一个相似度的标准进而可以通过文字描述对声谱起到一个辅助说明的作用。由于人为用肉眼是无法对声谱的差别给与比较详尽的分析，那么笔者认为可以采用声谱分析器将不同的声谱进行对比。这样不仅可以做到尽量的客观，也可以降低在判定侵权时的人力物力的成本，较为便捷。

　　二、侵权行为的预防措施

　　侵权行为的产生，一定会在不同程度上对于已经注册的声音商标的持有者公司企业从声誉到经济效益产生不利影响。在侵权之后的维权道路上也一定会耗费较多的人力物力以及时间精力等。在此，笔者也就侵权行为的预防措施提出一些自己的建议。

　　（一）培养企业自身的听觉识别体系

　　丹尼尔·杰克在其著作《SonicBranding》中将听觉识别体系定义为：以声音为识别符号，以音乐旋律为声音联系的主要纽带，靠听觉来接受符号，从而构建起的一种企业识别体系。文中提到听觉识别体系在企业文化传播中对企业内部凝聚力的塑造的作用，认为它的作用在于通过听觉与声音之间的互动实施与加强企业对内与对外的管理。听觉识别体系的建立既然是以声音作为基础，那么声音的显著性对于体系的建立无疑是至关重要的。笔者认为，提高声音商标的显著性可以在开发声音商标上下一些功夫。在制作声音标识时，应当尽量选择音效标识，避免语音标识或者是音乐标识。首先，语言标识。通常是以琅琅上口的谐音、押韵、顺口溜形式呈现，方便记忆和口头模仿。相对于音乐标识可以更明确传达品牌信息和品牌文化。但是容易遇到文化差异的隔阂，不利于国际化传播。此外语言标识容易被替换使用或模仿。其次，音乐标识。虽然亲和力强，但是无法精确描述品牌信息和展示品牌文化。突破语言障碍，比较适合跨文化的传播。由于声音标识一般比较短小，采用音乐的形式容易同类化。最后，音效标识。除了具有音乐类的优点，更加个性化，更容易给人强烈刺激加深记忆。除了具有音乐类的缺点，还不利于口头模仿，比如我们很难模仿电子音效。由此可见，选择音效标识更有利于提高其显著性，从而更好的培养听觉识别系统。笔者认为这样的听觉识别系统必然会加大侵权成本，一定程度上遏制侵权的发生。

　　（二）建立完善的防御性商标体系

　　1.防御性商标的建立

　　从商标持有者的角度来讲，注册声音商标主要是商标持有者对于该声音商标所具备的企业文化，品牌形象，以及可预测的经济效益所提供的法律保护性措施。那么，建立完善的防御商标体系则是为这道屏障加了一个“防盗门”。防御性商标在我国主要分为两种：联合商标和防御商标。注册防御性商标的目的，并非是要立即使用这些商标，而是限制他人在某些其他相关类别的商品或服务上使用或注册与主商标（被防御商标）相同或相近似的商标，起到一定的防御保护作用，同时又能为未来企业发展预留“伏笔”。还有一个需要注意的问题是，注册商标连续三年停止使用的，有可能被撤销。所以笔者认为，由于注册防御性商标所需要的注册成本较大，这种商标战略比较适用于对企业品牌的前景较有把握，对自身声音商标对品牌的影响有很大期望，或者其声音商标已经在消费者中占有一定的商标品牌优势的商标持有者。

　　2.加快打造驰名商标的步伐

　　我国《商标法》对驰名商标的保护不仅仅局限于相同或者类似商品或服务，就不相同或者不类似的商品申请注册或者使用时，都将不予注册并禁止使用，因此驰名商标被赋予了比较广泛的排他性权利。笔者认为，相较于注册防御性商标，驰名商标本身的价值已经能够为企业带来巨大的经济效益，并且有利于企业在市场经济中巩固地位，可以有效对抗恶意抢注、不同商品的相似商标影响等一系列问题。当然，鉴于驰名商标的优点，其注册程序也就普通商标更为严格。由此可见，在试图打造驰名商标的道路上，我们的声音商标持有者更要在声音商标的广度与深度上下功夫，即不仅需要声音商标在消费者中的熟识度占有相当比例，还需要消费者能就其在所涉及的商品或服务的辨识中脱颖而出。到目前为止，获得中国“驰名商标”认定的商标共有4474个，其中外资品牌占153个。加大对驰名商标的打造有利于更好地对声音商标的持有企业的声誉及效益保护。这种保护不仅来源企业自身，同时国家也会给予相当重视。因此，笔者认为，打造驰名商标，将会成为声音商标持有者对其声音商标的又一大保护措施。

　　注释：

　　①未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的.

　　②莆梁.音乐抄袭侵权问题研究[D].中国政法大学硕士学位论文，2011.

　　③MiahRosenberg，DoyouhearwhatIHear？ExpertTestimonyInMusicInfringementCasesIntheNinthCircuit.U.C.DavisLawReview.Volume4.2006.

　　④崔立红.音乐作品抄袭的版权侵权认定标准及其抗辩[J].山东大学学报（哲学社会科学版），2012.〖KH*9D〗参考文献：

　　[1]郭禾.商标法教程[M].北京：知识产权出版社，2004.

　　[2]崔立红.音乐作品抄袭的版权侵权认定标准及其抗辩[J].山东大学学报，2012（1）：105-106.

　　[3]MiahRosenberg，DoyouhearwhatIHear？ExpertTestimonyInMusicInfringementCasesIntheNinthCircuit.U.C.DavisLawReview.Volume4，2006.

　　[4]李俊恺.声音标识在品牌传播中的作用[D].华南理工大学，2009.6.

　　[5]倪进.音乐改编作品的著作权探讨[J].南京艺术学院学报（音乐与表演版），2010（4）：112.

　　[6]DanielJackson，Sonicbranding[M].JohnMills.2003.