论我国反腐败国际追逃追赃体制机制的构建与形成

论我国反腐败国际追逃追赃体制

机制的构建与形成

余贺伟

（河南司法警官职业学院，河南郑州450000）

摘要：我国腐败官员境外潜逃和腐败资产跨境转移问题较为严重，从有利于当前反腐败斗争的形势、消除过往腐败存量、实现腐败“治本”的目的来看，实行国际追逃追赃十分必要。但我国当前反腐败国际追逃追赃并没有形成常态化的体制机制，因此，需要完善国内法及国际法律体系，建立健全国内及国际机制，构建常态化、长期性体制机制。

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关键词 ：反腐败；资产跨境转移；国际追逃追赃体制机制

中图分类号：D997.9文献标识码：A文章编号：1007－8207（2015）09－0119－11

收稿日期：2015－05－11

作者简介：余贺伟（1980—），男，河南上蔡人，河南司法警官职业学院讲师，厦门大学法学院国际法学博士研究生，研究方向为国际法基本理论、人权法。

基金项目：本文系厦门大学校长基金·专项项目“‘助推’构建自贸区综合监管执法体制机制研究”的阶段性成果，项目编号：20720151079。

腐败是当今社会的毒瘤，腐败问题对发展的不良影响已为世界各国所重视。腐败问题的国际化，特别是贪官跨境潜逃以及腐败资产的跨境转移已经成为反腐败的严重障碍。在中央“刮骨疗毒”式强力反腐的大背景下，国际反腐败追逃追赃作为反腐工作的重要组成部分被提上日程。通过一段时期的探索，我国反腐败国际追逃追赃已经取得明显的成效，但是，稳定的、长期化的国际追逃追赃体制机制还没有建立。本文就该问题做一些分析。

一、反腐败国际追逃追赃问题

（一）我国腐败官员外逃及腐败资产跨境转移的特点

通常情况下，腐败官员在犯罪之时或者被发现之后往往在世界范围内寻求“安全”之地，通过各种方式潜逃并将腐败资产转移国外，以逃避法律制裁。不可否认，我国是世界上受腐败严重困扰的国家之一，我国外逃的腐败官员及腐败资产转移问题比较严重。具体表现在：一是外逃腐败官员数量较多且转移腐败资产数额巨大。到目前为止，我国有多少外逃腐败官员和境外腐败资产仍没有权威性的准确数字。据有关资料显示，从上世纪90年代以来，我国外逃腐败官员人数为16000－18000人，转移腐败资产达8000亿元人民币。[1]据媒体报道，2014年中国仅仅向美国开出的“贪官外逃名单”已经千余人。[2]这些数据足以说明我国外逃腐败官员人数之多和转移的腐败资产数目之巨大。二是外逃腐败官员级别较高，影响极坏。能够在贪腐之后逃亡国外，或者把贪腐资产转移到国外的往往是处于一定级别的官员才可为之。因为只有处于一定级别的腐败官员才可聚敛巨额资产并携之潜逃。他们贪腐且躲避了法律的制裁，既损害了法治的权威又在群众中造成了恶劣的影响。三是外逃腐败官员及资产转移手段多样且极其隐蔽。有些外逃腐败官员在潜逃时往往具有一个或者多个“真的假身份”，并通过各种手段变成目标国的“合法居民”。在腐败资产转移时，或是通过跨国复杂的经贸往来程序，或是通过复杂的国际金融系统，亦或通过代理人来完成。因此，许多腐败资产是通过合法的手段转移到国外或者通过看似与腐败官员无关的人完成的，导致腐败资产难以认定或者证据难以收集。

（二）反腐败国际追逃追赃的必要性

从我国的实际情况来看，开展反腐败国际追逃追赃的必要性主要集中在以下几点：一是当前反腐败斗争形势的需要。党的十八以来，我国持续保持反腐败高压态势，采取了“苍蝇老虎”一起打的全面清理方式，取得了瞩目的成就，使国内腐败的势头在一定程度上得到了遏制。然而，随着形势的发展，一些腐败分子心存侥幸，认为逃亡国外或者把腐败资产转移国外是逃避法律制裁的可行之路，因而采取各种方式准备潜逃或者正在转移资产。为防止上述情况的发生，扩大反腐败成果，开展国际追逃追赃成为必然。二是消除腐败存量及过往不良影响的需要。由于我国法制的不健全及国际反腐败合作的不顺畅，我国过往的腐败官员特别是一些级别较高的腐败官员逃亡国外之后绝大多数并没有受到法律的制裁，他们携走的腐败资产也几乎没有被追回，他们造成的不良社会影响和财产损失还存在于当前。但反腐败不仅要遏制当前腐败，也应清理过往，因此，应消除“躲得了一时，就躲得了一世”的腐败心理，为最终消除腐败做必要的准备。从这个意义上说，开展反腐败国际追逃追赃在某种程度上是消除过往腐败存量，遏制不良影响继续发酵的必要措施。三是反腐败“治本”的需要。在反腐败国际追逃追赃过程中我国必然会开展全方位的国际合作，包括国际机制、区域机制以及双边机制等方面的合作。通过各种机制的建立，扎紧腐败官员外逃的“制度篱笆”，为国内反腐败最终达到“治本”的目的扫除外部障碍。从这个意义上来说，反腐败国际追逃追赃就是反腐败“治本”的需要。

二、当前我国反腐败国际追逃

追赃采取的相关措施

自我国出现腐败官员外逃及腐败资产转移情况以来，我国就开始采取措施开展反腐败国际追逃追赃。如早在2005年和2007年，中央反腐败协调小组就曾建立过有关国际追逃追赃的联络协调机制，只是之前的做法效果甚微。[3]十八大以来特别是2013年以来，中央高度重视反腐败国际追逃追赃工作。总书记曾在国内国际不同场合多次提及反腐败国际追逃追赃工作，中纪委也把该项工作作为了当前工作的重点之一。总结党中央当前的反腐败国际追逃追赃工作，主要采取了以下几个方面的措施：

一是初步建立了中央一级的反腐败国际追逃追赃协调机构。为全面协调反腐败国际追逃追赃工作，中央反腐败协调小组于2014年成立了由八部委负责同志组成的、以中纪委国际合作局为办事机构的国际追逃追赃办公室，全面协调反腐败国际追逃追赃工作。①二是开展了国际合作。在国际层面，主要是加入了《联合国反腐败公约》（以下简称《反腐败公约》）《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等，通过履约行为开展国际合作。在区域多边合作层面，主要是利用一些多边机制加强合作。如积极参与APEC会议决定的各种反腐败合作机制。2014年APEC会议在中国的倡导下发表了《北京反腐败宣言》，并成立了亚太经合组织反腐败执法合作网络（ACT－NET）。在双边层面，主要是与有关国家签订引渡条约、司法协助条约或者开展单独的反腐败事项合作等。截止目前，我国已经与39个国家签署了双边引渡条约，与52个国家签订了有关刑事司法协助方面的条约。[4]就单独事项而言，我国也与一些国家开展了合作。如最近我国通过中美联合执法联络小组定期交流及开展反腐败方面的合作，[5]与欧盟开展了反腐败国际追逃追赃事务性合作。[6]三是组织开展专项行动。如2014年公安部组织了“猎狐行动”，其主要目的就是配合反腐败国际追逃追赃工作。2015年3月，党中央又强势开展了反腐败国际追逃追赃的“天网”行动。四是在反腐败追逃追赃方面采取了多样化的方法和手段。如在跨国追逃方面的引渡、非法移民遣返、异地追诉、劝返等。在跨国追赃方面的通过民事诉讼追赃、刑事和行政没收追赃及运用刑事政策促使其退赃等。

可以看出，我国在反腐败国际追逃追赃方面已经有了许多成功的做法，但从长远来看，这些做法并没有形成体制机制，还存在许多缺陷：一是国内机构不健全且缺乏明确的法律保障。虽然中纪委建立了国际合作局，中央建立了反腐败国际追逃追赃联络办公室，但这些机构要么自身职责不明，要么具有临时协调机构的性质。反腐败国际追逃追赃涉及多个部门，从纵向来看，既包括中央部门，也包括地方部门；从横向来看则需要多个部门的通力合作和协调才能完成。然而，除了在中央一级的部门建立了相应的临时性工作室之外，并没有建立与之相互配合的机构，特别是地方国际追逃追赃方面的机构或者工作部门并没有建立。二是跨国追逃追赃国际合作机制还没有建立。虽然我国也签订了一些条约或者开展了一些合作，但并不全面，也没有稳定的机制。而跨国追逃追赃目标的实现需要国家间的合作，特别是一些主要国家的合作，但我国在这些机制建设方面还面临着诸多障碍。如我国与外逃腐败官员及腐败资产转移主要目的地欧美、澳大利亚等国家之间的合作机制并没有完全建立。所以，从国内法完善以及国际合作机制的建立方面看，建立长期、稳定的体制机制已成为当务之急。

三、我国建立反腐败国际追逃追赃

体制机制的可行性

由于近年来反腐败力度之空前，中央特别重视国际追逃追赃方面的工作，而各个部门也已经开始协调和配合，因此在国内建立体制机制的时机已经成熟，条件已经具备。就最为关键的跨国合作机制而言，当前的国际形势也是可行的。

首先，反腐败是本届中央政府的工作重点而且是优先考虑的工作重点，不仅要治标而且要治本；反腐败不仅时刻处于高压状态，而且要制度化、长期化。时至今日，反腐败已经深入到各个领域，而且已影响到我国对外交往的合作与安排。我国政府反腐败的力度和成效以及决心和诚意，也使各国愿意与我国开展合作。

其次，国家间深度合作的必要性使得反腐败跨国追逃追赃合作机制的建立条件日益成熟。随着全球化的发展，国际合作成为任何一个国家持续发展所不可或缺的条件之一，特别是中国作为一个正在崛起的具有重要影响力的大国，其自身的发展离不开世界，而世界的发展也离不开中国。中国和世界其他国家的合作特别是和欧美澳等地区国家的合作已经深入到各个方面，包括全球和平与安全、国内和平与发展以及经济、文化、环境等等。这些国家的发展同样需要中国的合作，特别是自08年全球爆发金融危机以来，这种合作变得实际而迫切。从长远来看，国家间的不断合作也为跨国追逃追赃创造了条件。

再次，反腐败会使各国受益。腐败官员依法得到惩罚，腐败资产追回到来源国，会在来源国匡扶正义，实现法治。而法律普遍建立、平等实施、程序正当的环境往往是跨国投资、贸易所需求的。同时，打击腐败（无论是商业贿赂或者其他形式的腐败），有利于消除各种“潜规则”和“扭曲竞争”行为，更有利于形成公开、透明、充分竞争的市场环境，也符合国际投资贸易自由化和便利化的趋势。作为欧美国家来说，中国市场已成为全球的重要市场，无论是投资还是贸易，不可能离开中国。中国如果能形成法治环境，实现规则透明、充分竞争的市场机制，也有利于其他国家获得最大利益。因此，给予中国在反腐败以及在跨国追逃追赃方面的合作是符合各国国家利益的。

四、建立国际追逃追赃体制

机制的具体内容

（一）跨国追逃机制

国际上可以采取的跨国追逃方式一般包括引渡、非法移民遣返、异地追诉、劝返等。而我国的体制机制在这方面仍存在许多问题：⑴引渡机制没有完全建立。虽然我国现已签订了大量的引渡条约，但这些引渡条约主要是和发展中国家签订的，而与腐败官员主要逃亡地的美国、加拿大、澳大利亚等还没有签订双边引渡条约，这给我国追捕外逃腐败官员造成了严重障碍。如中加之间的赖昌星案耗时12年才通过遣返的方式使之归案。引渡条约没有签订的主要障碍在于：一是法律文化存在差异。外逃腐败官员目的国多属于海商法系和大陆法系国家，而这些国家的法律传统和制度与我国差异较大。比如对腐败认定的标准不同，对正当程序的要求亦不同等，致使在引渡中法律协调难度很大。二是对人权观念的认知不同。这些国家对被羁押人员或被判犯罪人员应受到的待遇往往按照自身所谓的标准来看待，因对我国司法体系不信任而拒绝与我国签订引渡协议。三是对具体引渡条件分歧较大。如“政治犯不引渡”，但何谓“政治犯”在全世界范围内并没有给出确切的定义。而有些国家往往任意夸大“政治犯”的范围，给引渡造成障碍。再如“死刑犯不引渡”。但我国《刑法》中规定了许多死刑犯罪，这也给双边引渡协议的签订造成了一些困难。⑵遣返机制不顺畅。如果不能通过引渡追捕，则可以通过遣返的方式使外逃贪官回国。但是，这种方式需要经过所在国的民事或刑事程序，这往往耗时很久。如赖昌星案中，赖昌星是否为难民身份的认定就达5年之久。同时，遣返同样会碰到人权保护问题。⑶通过所在国刑事追诉方式并不完善。主要是我国并不熟悉罪犯所在国的法律制度和程序。⑷劝返方式的国内具体法律法规不明确。综合以上分析，我国应从以下几个方面建立并完善相关体制机制。

⒈废除非暴力犯罪死刑罪名，破除反腐败国际追逃的制度障碍。废除死刑是人权保护领域积极倡导并呼吁各国逐步实现的一个目标。如《公民权利与政治权利公约》第6条把限制死刑的适用作为生命权保护的重要组成部分。而《公民权利与政治权利国际公约第二任择议定书》专门规定了废除死刑制度。从《公民权利与政治权利国际公约第二任择议定书》的批准来看，世界上许多国家已经废除了死刑。而许多保留了死刑的国家并没有执行死刑，实践证明，废除死刑并不必然导致犯罪率的增加。[7]虽然我国对死刑的适用奉行严格慎行的标准，但我国现行《刑法》中仍有多达55个死刑罪名，而这些罪名中就包含腐败犯罪。就我国而言，当前完全废除死刑是无法实现的。对此，我国应当加快死刑制度改革，尽早废除非暴力犯罪特别是经济犯罪、腐败犯罪的死刑。具体而言，我国应当在《刑法修正案八）》取消了13种经济型非暴力犯罪死刑的基础上进一步废除死刑。当然，我国立法机关已经将进一步废除死刑纳入了刑法修订的议程。这不仅对我国司法人权保障具有进步意义，而且对于我国开展海外追逃也具有重要意义，从而为我国进一步开展引渡、非法移民遣返和劝返体制建设扫除一些障碍。

⒉进一步完善司法人权保障制度，促进追逃国际合作。如上文所述，在引渡、遣返过程中往往会遇到外逃腐败官员所在国以我国司法过程中的人权保护程度不够，对我国的司法程序是否公正，是否存在酷刑等存在疑虑而拒绝引渡或者遣返的情况。如赖昌星遣返案，案件的中心从最初的行贿犯罪事实、难民身份的认定转移到我国的法律制度特别是刑事司法制度是否具有公正程序、是否保护犯罪嫌疑人的公正审判权、是否可能遭受到酷刑或者其他非人道或者有辱人格的待遇问题。[8]赖昌星本人也以寻求难民资格和以可能被判死刑的理由来对抗遣返，无效之后，又以遣返回国后可能受到酷刑或者其他不人道待遇来对抗遣返。虽然我国的司法人权保障已经取得了巨大的进步，赖昌星回国受审过程中其应有的权利得到了保障，审理过程亦公开透明，并没有出现人权保障不到的地方，但不可否认，我国司法过程中还存在人权保障不足的地方，我国仍需加强司法过程的人权保障。可喜的是我国司法人权保障法治化已经被提到重要日程，特别是党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》已把促进司法人权保障作为司法改革的重要组成部分。我国应当在该《决定》的总体规划下完善司法人权保障制度，给予被羁押人员、受刑事指控人员以公正的审判和应有的人权待遇，以利于其它国家对我国人权保护和司法体系的正确认识，促进跨国追逃工作的顺利开展。

⒊完善引渡制度，建立稳定性的跨国追逃机制。“引渡是指一个被控诉或被判罪的人由他当时所在国家交给对他控告犯了罪或判了罪的国家。”[9]就跨国追逃的稳定性和持久性而言，最好的方式是建立引渡机制，但引渡必须在国家间完成。一般而言，引渡合作分为两种形式，一种是请求引渡与被请求引渡的国家必须存在引渡条约，称之为“条约前置主义”；另一种是引渡不以引渡条约为必要条件。条约前置主义的优势在于如果国家间有了引渡条约则可以明确规定相互的权利义务，并能够明确保障被请求引渡者的基本人权标准，从而消除其它方面的不当干扰。自1840年美国通过判例确定无条约不引渡原则以来，许多国家确立了引渡应根据引渡条约实施的规则。[10]虽然我国已经与世界上其他国家签订了39项引渡条约，但并没有包括美国、加拿大等我国腐败分子主要潜逃的目的国。[11]因此，为了建立长效的追逃机制，我国应当通过积极谈判争取与这些国家签订引渡条约。这其中需要解决几个问题：一是明确“政治犯”的含义。“政治犯不引渡”是实施引渡的原则之一。因此，我国应当在与它国签订的引渡协议中明确“政治犯”的定义和范围，杜绝腐败官员通过“政治犯”身份躲避引渡。二是在腐败犯罪官员引渡时降低双重归罪原则的适用直至取消。在司法协助中，双重归罪原则是指被指控的行为必须是根据请求国和被请求国的法律均构成犯罪的行为。当前，引渡一般坚持“双重归罪”原则，我国的《引渡法》也同样坚持这一原则，但这一原则在跨国追逃过程中常常起到某种程度的阻碍作用。因为各国的法律制度不同，所以对腐败的定义也多少会有所不同，这样很可能在一个国家认定为犯罪而在另一个国家则不构成犯罪。事实上，《反腐败公约》倾向于在腐败犯罪引渡中降低双重归罪的适用。如根据《反腐败公约》第43条的规定，只要腐败分子根据请求国和被请求国法律是犯罪行为即符合双重归罪的标准。同时该《公约》第44条规定了双重归罪原则的例外，只要缔约国法律允许，可以同意就《公约》认为是犯罪而缔约国法律不认为应当受到处罚的任何犯罪的罪犯给予引渡。因而，我国应当修改国内的《引渡法》，在腐败犯罪引渡上取消“双重归罪”原则。同时在与他国签订引渡协议时也明确这一点，以更有利于条约的签订和实施。三是正确处理“本国人不引渡原则”。我国《引渡法》坚持“本国人不引渡原则”，但并没有规定在不引渡的情况下如何处理，而美国等国家在引渡条约的签订中往往坚持本国人可以引渡。笔者认为，解决这样的问题，可以根据联合国《反腐败公约》的规定来完成。根据该《公约》第44条的规定，如果本国人不予引渡，则需要在本国起诉或者执行请求国的判决。我国应当在该《公约》的规定下，灵活处理“本国人不引渡原则”，争取与美国、加拿大等国家签订引渡协议。事实上，如果我国废除非暴力犯罪的死刑，加强司法过程中的人权保障，软化“双重归罪”原则和“本国人不引渡原则”，那么，与美、加等国签订引渡协议就不存在太大的障碍了。

⒋完善遣返与劝返制度，建立引渡替代补充机制。“所谓遣返，是指主权国家将违反本国法律的外国人遣返出境的行为”。[12]遣返也叫做非法移民遣返，主要是在没有引渡条约或者无法引渡的情况下采用，也被称为“事实上的引渡”。而劝返则不通过引渡，是通过犯罪分子自愿回国接受审判来完成的，是我国当前发展起来的一种独特的方式。这两种机制被认为是“引渡替代方式”，在目前我国跨国追逃过程中起着不可或缺的独特作用。我国当前的追逃往往是综合运用引渡和“引渡替代方式”来完成的，但这两种方式都没有形成机制。

⑴完善遣返机制。遣返一般包括禁止入境、限期离境、驱逐出境三种形式。就其性质而言，遣返是一国内部的行政行为而非司法行为，所以，遣返无法承载司法协助的功能，因而不能通过司法协助的方式完成。遣返主要是通过了解遣返行为做出国的遣返法律程序，交流信息，实施遣返合作来完成，因而我国可以通过以下方式建立遣返稳定机制：一是建立腐败犯罪信息交流合作机制。犯罪信息的交流是进行遣返的第一步，当前的国家间引渡条约或司法协助都没有有关犯罪信息的交流机制。因而，我国应当与其他国家根据《公约》的规定，建立罪犯信息交流机制。这些措施应包括：通过各种方式建立反腐败执法合作的联系渠道；互通情报；建立人员交流以及互派联络员制度。在建立官方联系渠道的同时，也应当建立民间的信息沟通渠道，主要是在相应的民间团体、协会、商会与其他国家相应的民间机构之间建立稳定的交流机制。二是建立参与罪犯所在国遣返程序的机制。既然遣返是一国主权范围内的行政行为，我国请求遣返则需要参与所在国的遣返程序，而这种参与主要是通过提交证据来完成的。我国可以通过特殊事项的合作，由我国特定的机关与对方特定的机关进行证据提交，合作完成。三是积极签订或缔结双边和多边遣返条约。就其本质而言，遣返行为的做出不需要他国的合作或配合，但遣返作为一种追逃方式被许多国家所重视。因为彼此之间都有遣返或者追逃的对象，所以相互间的合作就成为现实所需。有些国家为了便利遣返活动的开展，相互间签订双边遣返协定。但截止目前，我国签订的遣返协议只有《金门协议》。虽然在其它协议中如2001年中俄之间的《关于成立移民问题联合工作组的议定书》、中英之间的《关于便利人员合法往来和打击非法移民活动谅解备忘录》等协议中有遣返的条款，但是为数极少。[13]因此，为了更好地利用遣返的方式进行跨国追逃，应将遣返作为一种长期、稳定的追逃方式，并在合适的时候积极与他国签订遣返协议，以便建立跨国追逃稳定遣返机制。

⑵完善劝返机制。劝返有别于引渡和遣返，主要是通过我国司法机关作为劝返者与被劝返者进行直接对话或者与其家属进行对话，通过政策宣讲、说服教育并做出一定承诺等促使被劝返者主动放弃潜逃，回国接受刑事追诉的一种方式。劝返具有许多优势：一是劝返一般不需要潜逃人员所在国司法程序的配合，对罪犯潜逃国家而言同样可以避免对本国司法造成影响；二是劝返具有高度的灵活性和便利性，可以经济便捷地实现追逃目的；三是对于潜逃人员来说，为其提供了自首的机会。近年来，我国通过劝返的方式追逃回国的人员所占比例不断上升。如在2014年公安部开展的猎狐专项追逃行动过程中，通过劝返方式追逃成功的案例占到整个追逃行动的42％。[14]

劝返虽然便捷，但同样存在法律困境。劝返机制的重点不是国际合作，而是国内法律的完善。虽然在一些文件中有对劝返的相关规定，但是我国的法律法规没有对劝返做出详细明确的规定。为此，我国应当通过法律或者法规或者司法解释就劝返中的法律问题进行明确的规定。首先，明确劝返的适用范围和条件。劝返作为追逃的一种方式不仅适用于贪污腐败案件、经济犯罪案件，也应适用于其它案件。而劝返的条件应规定为符合以下情况：①劝返前提是双方国家不存在引渡或者司法协助协议，同时引渡或者遣返都存在困难。②潜逃人员有确定的犯罪事实。这里的犯罪事实并不必然达到清楚明确的程度，而是只要达到立案标准即可。③潜逃人员的下落明确，情况清楚，并能够与其取得直接或间接联系。④能够向劝返者做出一定的承诺。其次，明确劝返的主体。劝返一般是通过司法人员或者党政机关的人员来完成。但笔者认为应当通过法律法规明确规定为司法人员。因为党政机关人员劝返的依据一般是党纪党章，其目的也不是为了使被劝返人员接受司法追诉，且其一般也不参与司法程序，因而应当将其排除在劝返主体之外。第三，明确规定劝返回国属于自首行为。对于潜逃国外的腐败官员之所以听从规劝回国接受追诉，一个重要的原因是回国受审会受到减轻或从轻处罚的处理。所以，认定为自首便成为减轻或者从轻处罚的法定依据。我国《刑法》明确规定，无论是一般自首或者是特殊自首都强调主动性和自愿性。因此有些人认为，经过劝返回国的人员其是否出于主动和自愿是存在争议的。笔者认为，听从劝返回国接受追诉的属于主动和自愿。因为这些人无论是出于何种动机，只要其愿意听从规劝而回国并自愿将自己置于国内司法机关的控制之下，就表明了自首性质的主动性和自愿性。事实上，我国当前的一些文件也对此进行了诠释，如由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、外交部四部门于2014年10月10日联合发布的《关于敦促在逃境外经济犯罪人员投案自首的通告》明确将通过劝返而回国接受追诉的认定为自首。只是该文件将认定为自首的期限限定在2014年12月1日之前，具有很大的不稳定性。因而，为实现通过劝返进行国际追逃机制的稳定性，需要通过法律或者司法解释将以上法律问题进行详细、明确的规定。

（二）跨国追赃机制

跨国追赃与跨国追逃相辅相成，缺一不可。国际社会为联合打击腐败相互合作，逐渐形成了跨国资产追回机制，《反腐败公约》专门规定了腐败资产追回机制。该《公约》认为，所谓腐败资产追回机制，是指一缔约国在其资产因腐败犯罪被转移至另一缔约国时，通过一定的途径直接主张对该资产的合法所有权，或者由另一缔约国对被转移至本国境内的腐败犯罪资产实施没收后，再将其返还前者的机制。资产追回分为直接追回与间接追回，因此，我国应在《反腐败公约》规定的机制下完善直接追回机制和间接追回机制。

⒈完善民事诉讼的直接追回机制。所谓直接追回是指通过境外民事诉讼追回腐败资产。指一缔约国根据腐败资产所在国的法律，采取必要措施，在资产所在国提起民事确权或者侵权诉讼，从而确定对腐败资产的所有权或者获得侵害赔偿。直接追回机制具有明显的优势：一是证明标准较低。一般而言，各国在刑事诉讼中都会采取严格的证明标准，并且严格适用“疑罪从无”和“有利于被告人”原则。二是程序运行不受被告人缺席的影响。世界上多数国家为了保护人权一般不在刑事诉讼中实行缺席判决，即便是没收财产和罚金也多以被告人判决有罪为前提，而民事诉讼则允许缺席判决。所以，如果采用直接追回的民事诉讼方式则不会受缺席判决的影响。三是便于采取财产保全措施。四是判决易得到承认与执行。国家一般会通过多边或双边条约对其他国家的民事判决给予承认与执行，而刑事判决的承认或执行会受到严格的限制。

就我国而言，直接参与民事诉讼存在的最大障碍是参与诉讼的主体法律地位难以确定。首先，国家作为国际法的主体享有国家及财产豁免权，如果坚持绝对的国家及财产豁免原则，我国就无法作为原告参与腐败资产所在地的民事诉讼程序。其次，按照我国《宪法》和《物权法》的规定，我国的国有资产属于国家所有，而国家所有权的主体并不明确。依照法律规定，国务院代表国家享有国有资产的所有权，但是国务院并没有拥有所有权证，而且也不直接占有和使用这些财产。在分级管理体制下，其他行政单位或者事业单位直接占有和使用这些财产，但是它们并不是所有权的主体。笔者认为，我国可以通过以下方式解决这一问题：一是通过立法确定国家及财产豁免的例外。国家与财产豁免原则是国际法的一项基本原则，最初，绝大多数国家坚持绝对的豁免主义，即国家的所有行为和财产都应享有豁免。随着时代的发展，许多国家放弃了绝对豁免主义而采取相对豁免主义，即国家及其工作人员的公务行为或公共财产可享有豁免，在其他的情况下则允许例外。我国应当通过法律规定在一定条件下放弃国家与财产豁免，和其他国家签订协议，允许他国参与我国诉讼的同时也允许我国参与他国的诉讼程序。二是通过设立“法人手段”解决直接参与诉讼的主体问题。为避免国家无法直接参与民事诉讼追回程序的问题，诚如国内法一样，可以创设一个独立的“法人”参与诉讼以承担原告的权利和义务。这种方式称之为“创设法人手段”。因此，我国可以通过两种方式来实现，第一种方式是通过国有资产管理委员会来实现。国有资产管理委员会管理我国的国有财产，可以作为参与诉讼的主体。一般而言，如果是国家级追赃需要参与，可以由国务院国资委来承担，若是以地方为原告主体，则可以由地市级以上的国资委来承担。第二种方式是通过创设独立的追回资产基金会直接参与民事诉讼。[15]笔者认为，设立独立的追回资产基金会是相对较优的办法。因为国资委虽然管理国有资产，但国资委的重要功能是资产的管理和升值，其业务重心不应在追赃上面。建立独立的追回资产管理基金会专项于犯罪资产的追回和管理事务，不仅有利于对腐败资产的追回，也可以使追回的资产实施专项专用，如用于反腐败。

⒉完善资产间接追回机制。资产间接追回机制是指请求国请求另一缔约国通过没收等手段取得腐败资产控制权后，通过《反腐败公约》规定的没收事宜国际合作机制追回腐败资产。间接追回机制包括两个步骤：首先，腐败资产的跨国没收。《反腐败公约》第55条详细规定了没收事宜的国际合作问题。其中规定了两种形式：一是被请求国在对腐败犯罪拥有管辖权的另一缔约国发出的关于没收位于被请求国领域内的犯罪所得、财产、设备或者其他工具的请求后，其有权做出没收令的机关应当及时做出没收令，并依照该没收令执行没收。二是被请求国根据有管辖权的另一缔约国的适当机关针对位于被请求国境内的腐败资产已经做出的没收令或者生效判决做出对腐败资产的没收行为。二者的区别在于，前者是被请求国依据请求国的请求自己做出没收令对腐败资产进行没收，后者是被请求国依据请求国已经做出的没收令或生效判决对腐败资产进行没收。其次，被没收的腐败资产的返还与处置。依据《反腐败公约》第57条的规定，没收资产的处置权归没收缔约国所有，但没收资产处置应当按照以下规定处置：⑴如果没收资产属于善意第三人，则归还于该善意第三人；⑵如果系贪污公共资金或者是对所贪污公共资金的洗钱行为，则将没收的财产返还请求国；⑶如果该没收财产属于请求国受到损害的情况下的犯罪所得，也应当归还于请求国；⑷在任何情况下没收的财产应当优先考虑返还请求国、原合法所有人或者赔偿犯罪被害人；⑸当事国可以就资产返还达成可以共同接受的协议。

关于腐败资产间接追回机制，我国仍存在以下问题：一是国内的没收制度不完善。没收一般分为刑事没收和民事没收。所谓刑事没收是指“司法机关基于没收针对的行为人已涉嫌刑事犯罪并经一定的司法程序被予以认定而做出的没收判决或者决定”。[16]但我国的刑事没收制度在没收范围和第三人权利保护方面仍存在不足。如根据我国《刑法》第59条和第64条的规定，我国没收的对象是违禁品或者供犯罪所得、所用的本人财物，而没有将相当于犯罪所得的收益等规定为没收对象。所谓民事没收是指未定罪没收，即民事没收程序的提起不要求对任何人进行刑事定罪，只要能够证明有关财物构成或者来自犯罪所得收益即可对该财产实施扣押、冻结或没收。2012年我国新修订的《刑事诉讼法》规定了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。该程序即为此意义上的民事没收制度。但是这种制度从实施两年来的效果来看，并不是很好，至今只有一个案例采用了该程序。[17]究其原因主要是刑事诉讼法对该程序的规定过于抽象和模糊。二是虽然《反腐败公约》规定没收的腐败资产原则上应当优先考虑返还给资产来源国，但处置权仍属于腐败资产所在国。事实上，欧美等国家对打击腐败合作非常积极，但对腐败资产的返还则表现得非常不积极。因为，这些腐败资产的很大一部分正在该国经济中发挥着作用，如果返还会在一定程度上影响其经济发展。但是，有些国家则乐意在双方能够分享腐败资产的情况下进行合作，特别是我国腐败官员潜逃的主要目的地如美、加等国家。我国除了与加拿大草签了一份包括资产分享内容的资产返还协议之外，并没有更好地推进该制度。因此，我国在建立间接追回机制时应解决以下问题：一是完善没收制度。在刑事没收制度中，扩大没收的范围，将其规定为与《反腐败公约》规定的没收范围基本相同，即应包括犯罪所得、价值相当于犯罪所得的财产、用于或拟用于犯罪所得的工具以及利益收益。同时应加强对善意第三人的保护，明确善意第三人的判断标准、规定善意第三人的异议权等。在民事没收制度中，应及时总结实践经验，尽快出台实施细则或相应的司法解释，使没收制度在跨国追赃的没收合作中发挥作用。二是积极与其他国家签订资产分享协议。通过资产分享的利益刺激，能够明确国家间反腐败合作的义务，特别是在资产返还方面能够取得有关国家的真诚、有效、及时的合作，对于反腐败具有重大意义。我国应当摒弃“腐败资产完全属于国有，资产分享会造成国有资产流失”的错误观念。在与加拿大草签协议的基础上，应与其他一些腐败官员潜逃目的地国签订资产分享协议。当然在资产分享协议中必须明确：腐败资产原则上返还给来源国；只有没收的腐败资产才可以分享，并且没收的腐败资产如来源于贪污公共资产的不能分享；分享的比例应当按照在反腐败合作中的贡献决定。

（三）完善跨国追逃追赃的国内机制

完善跨国追逃追赃的国内机制必须完善机构建设和队伍建设。一是健全反腐败国际追逃追赃相应机构和明确职责权限。首先，从我国当前从事反腐败国际追逃追赃工作的相关机构而言并没有常设的机构，因此，为把反腐败追逃追赃工作常态化、长期化，必须建立相应的机构。在中央层面，应在中纪委、公安部、最高检、最高法建立相应的工作机构专门处理国际追逃追赃事务，同时也应建立相对应的地方级别的专门机构。其次，应根据工作需要明确部门间的职责与权限，既要明确上下级不同部门间的职责与权限，也要明确同级不同部门间的职责与权限。第三，要建立相应的工作机制。如建立统一的跨国潜逃以及腐败资产跨国转移的信息收集及信息交流工作机制，建立潜逃人员信息动态管理机制及相应的预防机制等。二是强化国内追逃追赃人才队伍建设。当前，我国从事国际追逃追赃方面的人才非常缺乏，因为追逃追赃既需要懂得国内刑法、国际法，还需要懂得其他国家法律甚至经济、政治、文化等。因此，我国应通过加大财力投入，并采用多参与国际追逃追赃实践的方式培养锻炼一批人才，形成稳定的、胜任的追逃追赃人才队伍。[18]

总之，反腐败国际追逃追赃机制的建立不仅需要从国内国际两个方面完善相关立法、建立相应机构、明确相关职责，还应在国际追逃追赃过程中综合运用各种手段和方法，以期达到常态化及长期解决该问题的目的。

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参考文献

[1][16]林雪标.腐败资产跨境追回问题研究[D].吉林大学博士论文，2011.1，44.

[2]美媒：中方已向美方开出逾1千人贪官外逃名单[EB／OL].http：／／news.sinａ.com.cn／c，2014－05－12.

[3]八部门国际追逃如何“网住”外逃贪官[EB／OL].http：／／epａper.ynet.com／html，2014－10－13.

[4][11]近距离：走进反腐败国际追逃追赃工作（上）[EB／OL].http：／／www.ccdi.gov.cn／xwtt，2015－02－26.

[5]境外媒体：中美联合追逃追赃行动进入“快车道”[EB／OL].http：／／chinａ.cａnkａoxiａoxi.com，2015－03－28.

[6]中国国际追逃追赃天网行动开局良好[EB／OL].http：／／epａper.ynet.com／html，2015－04－03.

[7][8]马海军.加强反腐败国际合作须从制度破题[J].中国党政干部论坛，2014，（07）：76，76－77.

[9][10][12][13]王强军.利用遣返实现境外追逃问题研究[J].法学评论，2013，（06）：45，46，47，51.

[14]黄风.建立境外追逃追赃长效机制的几个法律问题[J].法学，2015，（03）：7.

[15]吴高庆.论直接追回腐败资产的国际合作机制———以《联合国反腐败公约》资产追回机制为研究视角[J].河北法学，2005，（11）：82.

[17]黄振.当前我国海外追逃追赃的法律障碍及解决途径[J].中国党政干部论坛，2015，（02）：46.

[18]张磊.腐败犯罪境外追逃追赃的反思与对策[J].当代法学，2015，（06）：77－78.

（责任编辑：王秀艳）