经济行政法：国家依法干预经济活动的法理研究

文/陈新开

【摘要】法制国家依法把行政干预经济的权力“锁在制度的笼子”里，用制度设计了经济行政法，欧洲为此经历了漫长的过程，从“经济监督”开始，发展到现在的“经济行政法”。研究认为其法律地位是“中间抽象水平化”，同时经济行政法发展与相关法规有密切关联性。研究认为，经济行政法今后发展的重点职责是对经济行政行为、经济行政合同、越境合作法规的应用和完善。在新的形势下，我国对经济行政法的研究任重道远。

【基金项目】本文系浙江省2013 年高等教育教学改革项目（jg2013343）“基于高职生法律素质养成的《思想道德修养与法律基础》课程改革实践与研究”的成果。

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关键词 经济行政法；经济监督；法律地位；行政合同；越境合作

【作者简介】陈新开，浙江工贸职业技术学院管理学院副教授，硕士，研究方向：经济法和行政法。

党的十八届四中全会决定“依法治国”，政府要依法管理和干预经济活动，即“法不受之不可为”。由于我国正处于经济发展和经济结构调整时期，政府面对经济活动又有大量管理工作要做，如何处理政府和市场的关系，政府干预“市场失灵”的法律依据是什么，在面临新的政治局面下需要有更新的法治理论出现，所以目前对经济行政法的研究显得非常重要。

经济行政法是法律赋予国家经济行政主体在运用行政权调控、监督、干预、经济活动中所形成的法律规范。因为经济活动具有多变性、复杂性、专业性，专业人士普遍认为经济学家更应该参加该法的研究。

一、经济行政法的发展历程

（一） 经济行政法确立之前

欧洲发达国家认为，国家对经济活动的管理和干预，需要规范其对民间的系列经济活动，需要规范国营企业对国家利益造成的经济后果。而国家参与管理经济的法律依据主要体现在经济行政法上。

在经济行政法出台以前是以“ 经济监督（Wirtschaftsaufsicht） ”理念为中心。“经济监督”出现在一般经济法律里没有明确规定之前，因为经济行政法的中心制度主要是经济监督，监督政府在经济管理中的绩效活动，规范经济活动的体系和协调经济司法及经济行政活动的法律适应性，必要时需要强制命令，以确保国家依法参与经济活动。初期认为其主要工作有如下几方面。

1.谋求公共利益的国家监督体现。经过对经济监督史研究，从经济监督的指标和其目的演变来看，Berringer、Christian认为，在中世纪后期，欧洲城市和领土相邻国家之间进行“契约条令（Po?lizeiordnung） ”作为经济监督的开始。权力的任务是，对国家实力、权利的维护及经济稳定的保护，随着生活关系的复杂化，进一步对经济生活中的价格进行管制、加强对食品质量的保证，保证度量衡的准确等。重商主义时代国家的经济监督的方法是，授予上级监督权，这个“高级监督权”授予国家调整一般社会福利关系的权力。以后，又对公职人员以及公共设施保全的监督也被纳入这个高级监督的对象， 后来对“公共利益”制定更为详细的条例，并且把标准化作为监督的基准，同时也监督权力行使过程。

2.经济自由主义时代为了防止危机的监督。重商主义时代的经济自由经常受到一些批评。在经济自由主义中，以活跃经济秩序为理由的各个强势利益强调自由竞争，要求废除相关法律限制，过分强调商业自由与合同自由、对外贸易自由的主张。经济自由主义的思潮首先使国家本身对经济应该控制的范围缩小，容易使财富向私人领域转移，经济自由主义造成国家和社会的二分论，促使国家产生对社会、经济强制进行干预的设想，认为必要监督不可缺少。

另外，在经济监督发生的19世纪，以自由主义经济为历史背景，当时产业工人的劳动环境恶劣，又出现卡特尔等垄断问题，发生了许多社会矛盾问题。国家根据社会国家化的呼声，开始重视从重商主义向福利国家的回归。也就是说，经济稳定、社会福利、文化精神需要国家来承担重要责任。到19 世纪末20 世纪初，欧洲城镇化开始发展，为了应对“城市社会主义”出现的具体问题，比如上下水道、通电照明、短距离交通等公益事业展开，这些公共设施任务的完成需要国家作为主体才能进一步实现城镇化。所以，经济监督被进一步确定和实施。

（二） 经济行政法的产生过程

经济监督相关的国家权限的上级监督权可以追溯到近世纪。而且国家对经济活动的法律控制的现象的确存在，经济行政法产生的初期是它被称为“高级监督权”的时代，真正的发展是在19世纪后半期。之后进入稳定期是在20世纪初。因为在进入20世纪时，国家对经济监督的法规和手段日益成熟，对国家干预经济的法理界限也逐渐清晰，竞争法、技术法、著作权法等在新的法律领域形成并且同其他领域法律形成交叉重叠，比如体现在社会法、劳动法等方面。从19世纪后半时期的市民社会到20世纪的产业社会转换时期，材料技术、专利发明空前发展，第一次世界大战德国战败后，巨额战争赔偿支付引起通货膨胀，在社会发展的多重矛盾中，把现实经济监督提升到法律层面上来的呼声越来越高，经济行政法立法问题引起了各国的注意。

社会结构转变的外部环境的变化，要确立经济行政法的地位则需要解决与其他法学领域的关系和分歧。Lorenz vonStein 在1868 年认为，爱因斯坦对经济领域进行考察后提出应该建立经济行政法。可以在私法学的领域，对出现的卡特尔等团体垄断现象进行规范，而后可以探索公司法、保险法、专利法等尝试。其立法可以根据Hein?rich Lehmann 提出的“ 产业法”（Industrierecht）。在德国古典的私法体系化的是民法典，以此为基础，在经济行政法之前，经济法逐渐被提了出来，例如，经济合作变更的原则、公益性事业合同签订、强化消费者保护。重视目的和利益之间关系的法学方法论开始出现，但是还没有切断经济行政权力和经济利益的关系，从18 世纪80 年代到19 世纪20 年代，主要靠私法学规范经济行为。

随着战时经济介入法律活动，传统的公法、私法二元论的争议逐渐被减弱，在私法学领域，由于国家的介入，自由主义的私法开始向法制的国家回归，Hedemann、Justus Wilhelm等认为从宪法关系理解，以前行政法各领域并列的相关经济类法规应该提高到“经济行政法”地位。但是在经济行政法实施初期这些是属于私法学的经济法里面，其相对滞后的原因是缺乏具体现实操作过程，后来由于通货膨胀出现，经济自由主义失败，现实需要权威进行解决，Ernst Rudolf Huber对经济的行政活动具体进行了研究，认为经济行政法的主体是公权和公义务，包括限制权力的支付请求权，限定国家形成的权力和义务，经济行政法具有行政权力的界限和权力的职能、任务。

二、经济行政法的若干理论思考

在对经济行政法领域研究过程中，经常要考虑与一般行政法的相互联系和区别，一般行政法是规范国家政府权力行使的行政行为的法律，其重心是控制和规范行政权，保护行政相对人的合法权益。二者各自有不同的定位，Schmidt-A?mann、Eberhard对此进行了研究。

（一） 经济行政法与一般行政法的联系

研究经济行政法上的制度和手段，需要对其一般的概念和原则、正确性进行理性验证，规则的认可、具有同不同法规之间关系的稳定性。经济行政法是以宪法在经济上的规定为基础，比如对财产权的保障、经济自由等。（Rein?er Schmidt） 认为，经济行政法的组织和手段是使一般行政法的法律形式更加类型化。反之，经济行政法的制度和手段则是对一般行政法的进一步体现。比如在今天，经济活动对国家在公有企业民营化法规建设过程中，国家和私人之间存在不同形式的合作项目也经常发生，一般从理论上说具体经济活动的领域使经济行政法形成，从方法论的观点来看，经济行政法比一般行政法具有具体指向性，所以经常把经济行政法规列在特别行政法里面。特别行政法是规范某一特定领域的行政法法规，只能在规定范围内使用，不得越权施法。各种特别行政法（经济行政法、环境行政法、社会行政法等） 的总论和一般各法则都以一般行政法为基础。在法律认可度、计划手段等抽象制度、概念在各个特别行政法里都普遍存在。两者具有完全连续性，是对经济行政法务实的秩序功能的特定诉求，可以看出从理论上把经济行政法的地位定位在“中间抽象水平化”了。

以宪法为基础，对行政的基本权力进行约束，以及行政的决定对行政相对人的正当性的权益的保护是一般行政法形成的诉求。行政法各领域具有相应的差异化，反映其各自的核心价值。从功能方面来看，由于现代社会变得复杂化，涉及各方利益的不当干预的决定风险性在增加，所以行政法的体系性调整很重要，根据一般性原理，最低限度诉求是否被正当化是判断法治发展能否控制目标漂移的依据，比如行政法制定要求判断各阶层的利益结构和人的社会特征系统，行政行为的职权取消和限制的法理依据，

（二） 经济行政法与相关法规的联系

经济行政法具有非常广泛的领域，具体表现在法的关联、权力构成、任务设置等内容。从一般行政法上的意义来讲，也具有行政秩序法的一些性质内容。行政秩序法是指规定行政主体实施行政行为的方法、过程、步骤、时限，调整行政主体与行政客体在行政管理过程中发生的关系的法律规范。当初对经济行政法设立开始时，认为该法具有秩序、指导、协助职能。这一职能具有“行政目的的特性和任务的适当必要性，法的形式灵活多样性”特征。并且在必要干预经济活动时，给予组织、方法、计划、指导、命令、支付等权力。例如在经济行政法中行政侵害行为（干预），计划和形成活动等在法律条款上被多重定位。现在一般行政法中的行政组织法的控制能力问题在经济政法的领域具有重要地位。行政组织法是指行政组织的设置权、编制权、行政权限、公务员管理权等。

另外，行政和经济之间的多样的组合与合作在经济行政法中也需要得到进一步体现，在经济行政法学的初创期，由于国家介入限制制度和自我约束的多层性诉求，国家干预经济的重心从对垄断利益支付活动向保证责任转移，针对民营化工作的经济行政活动发生了很大的变动，具有行政和私人之间的协议功能的认证（Zertifizierung）模式开始写入经济行政法。赋予政府在公私重组和合作的法律关系，在这里经济行政法比一般行政法显示出更广泛的灵活性得到充分体现。

（三） 经济行政法与经济活动的联系

一般行政法体系都受到经济行政法的案例和实务影响，其影响程度也是不同的，经济行政法具有更深刻的转换和激活功能以及“公共调整”功能，比如现在看来欧洲经济法错误的条款里有“国库扶助行为”，通过权力容易把大量财政资金以各种堂而皇之的名义浪费掉，而在经济行政法中固有体系提升了比经济法还要高的法理理念，其中规定了支付活动的系列经济行政程序，避免了巨大的财政资金浪费，存在可靠的法律秩序与审计控制，这是旧的经济监督方法解决不了的。

面对法律执行的现代性问题，经济行政法在其他经济领域发挥重要作用，促进新的专业类型法律的形成。例如对银行法（Bankenrecht） 领域的研究认为，至今很难把握其界限，经济行政法规定的商业企业的行为义务（Verhaltenspflicht）和行政的监视权限并存的结构就非常有效，这样德国联邦金融监管局可以根据法律认可的实务和惯例的基础上，执行通知（Verlautbarung）、指导（Richtlinie）、告示（Mitteilung） 职能， 根据惯例，其行为义务的组织性包括金融风险的判断可以在经济行政立法的范畴内开展。一般特别行政法也受到来自经济行政法的影响，对私人授权（Beleihung），对民营化的监督和手段、问责和授权的联系，可以解决授权的功能性和民营化过程中界限不清的问题。在法的认证和控制制度上协调民营化和公私合作的进展，其责任划分可以根据经济行政合同来执行。

三、经济行政法的基本职责

（一） 经济行政合同

在经济行政法应用的形式中，可以以经济行政合同为例。经济行政合同，是指国家经济行政机关为实现经济行政管理的目的，依法与相对方就某些特定经济行政项目签订的协议。过去经济行政合同规定签订“交换合同”行政和私人当事者不对等关系，使经济行政合同形成没有包容性和多样性。但是经济行政法具有新的内容，比如对以前公有企业承担的经济活动民营化，向民间开放，这样经济行政合同成为民营化责任法律化的关键。规定双方对等合作，这是行政和私有经济任务分担的形式在法律上得到体现和保证，也是适度抑制行政的行使权力过剩化，是行政和企业共同完成任务的保证。在行政秩序法中也引入了经济行政合同的一般规则，严格按照法定程序办事。经济行政法规定法律纪律的要点包括竞争性的合同伙伴的选择、支付和违反支付的确定、合作信息公开、指标控制权、长期支付关系的处理，确保合同的适当性。合作的合同要求在法律上是“ 最小细化和内容模式化”， 便于公众监管，这样的合同在范围狭窄的公法性的行政合同中集中，并且嵌入了行政秩序法，最大限度回避从属合同其选择性，防止公权过剩行为产生。

（二） 经济行政行为

经济行政行为是指国家经济行政主体在依法行使经济管理权的过程中产生的具有法律效力的行为，经济行政行为能直接或间接产生经济行政法律后果，具有法律效力。经济行政的行为在经济行政法中进一步得到认可。比如，城市发展计划的空间管理、布局许可行为、电缆通讯、邮政、能源、铁路等相关的新法规使行政行为更具有法律依据。又如，根据民营化所导致的市场开放，要解决价格限制、供给者售后服务等强制管理市场秩序等规定。这在以前的经济监督活动里是没有得到体现的。对于多个法规之间的条款可以在经济行政行为里得到进一步整合。例如，广播、电视、通讯频率的分配以及费率限制的关系需要形成法律条款的组合。必要时，行政行为可以在法律委托授权批准下进行。

（三） 经济行政越境合作

在行政法的体系中，经济行政法具有特殊地位，这是由经济行政法的本质要素来决定的。首先，强化经济行政法一直受到“经济快速化”的影响。其次是一般行政法中规定确保经济活动活力、确保促进投资利益。与经济法比较，经济行政法实际效果更强，更能提高经济活动效率化。经济行政法的基本方向性更能靠近宪法，在指导经济政策实施上更具有中立性，有利于连接市场自由的关系，减少二律背反性和不稳定性。在欧洲，经济行政法依据宪法是“要求保护自然的生命”为基础，经济法依据的是“基本权的职业自由和所有权、继承权的保障”。两者相比，经济行政法居于根本性的保障性地位。

现在超越国境的“普遍经济主义的倾向”具有经济国际化、区域化的无国界倾向，国家为了减少控制能力的丧失必须改革传统的行政法。但是行政法到现在为止主要是针对是国内行政司法，而目前要解决国际性问题的办法是让经济行政法先行一步。比如，欧盟条约为了市场自由得到保障，对经济交通建立独特的集权和分权法规，各国通过自己的经济行政法解决国内行政和外部的接轨。又如规定银行和保险监督法可以进行超越国境进行行政执法，医药品质量安全认证通过分权和集权，可以在欧盟区域中发挥效力，被欧盟法承认。在网络购物的危险预防和责任追究的问题解决，也可以超越国境取证。

根据研究，一般国家的行为主要限制在本国国境内，国家间的正当超越国境的经济干预活动的受到一定限制，为了解决问题，有时不得不委托非国家机构去处理。例如在产品安全领域，有些国家没有被国家依法授权的认证机构，需要委托欧盟全域认证机构办理，如果及时在经济行政法中立法，有可能摆脱这种被动局面。总之，经济行政原则和责任是共存的，经济行政法“脱区域化”还需要完善行政程序法、组织法的及时配套。

四、经济行政法中政府干预的界限

自从亚当·斯密的自由竞争的经济理论引入法律领域，市场经济一直作为西方国家资源配置的最基础的手段加以运用。伴随着市场经济的发展，由市场来决定经济的模式由于垄断的生成、市场的不普遍、信息有不对称、外部性问题、两极的分化及经济性危机等问题的存在，市场失灵在所难免。而要让市场机制本身对市场失灵加以克服则存在明显的障碍。对市场失灵的克服主要的路径是由独立于市场的外力加以克服，国家乃以其居于强制性、权威性的地位而成为主要的干预主体。

市场经济是与西方的市民社会的形成密切相关的一个范畴。而市民社会是关涉“私人福利”的领域，其所奉行的是个体的主体性原则，根据此原则，个人及其利益本身具有目的性，且“利已”在市民社会中具有正当性、合理性。“市民社会是一个为了私利的领域，在这里，我个人的私利是目的，其他每一个人都不过是实现我目的的手段”（黑格尔）。约翰·密尔的“不伤害原则”有其应用的空间，其对自由及其限制的格言是：“第一，个人的行动只要不涉及自身以外什么人的利害，个人就不必向社会负责交代。……第二，关于对他人利益有害的行动，个人则应当负责交代，并且还应当承受或是社会的或是法律的惩罚。”从对个人自由的强调和对个体的尊重，根据个人自治的原则构建法律关系，从而支配自己的命运，促成了西方经济的发展。但个人的趋利性、资源的浪费及两极分化等又催生了政府干预的制度性法律的出台，以及以社会本位为价值取向的法律修正以个人本位为价值取向的制度性安排。经济行政法中政府干预目标是消除市场失灵，其干预的范围也只能是限定在市场失灵的范围之内。

市场失灵只是为国家干预经济确立必要前提，不能据此而认为国家的出面干预能解决所有的问题。政府的干预若超出自身的能力范围会导致干预无效，由于政府利润观念的缺失会导致没有收益，同时也可能会最大化自身的利益而无法实现干预的效果。“并非在任何时候自由放任的不足都是能够由政府的干预弥补的，因为在任何特别的情况中，后者的不可避免的弊端都可能比私人企业的缺点显得更加糟糕”（查尔斯·沃尔夫）。政府的干预也会面临在不同的价值间的选择问题以及面对不同价值间的比例适当性上的权衡问题。

政府没有自身的利益，只能为国民的幸福创造最佳的条件。政府作为市场的干预主体除了基于公共利益的考量以外，不能有其他的利益追求。但是，政府不是一个虚化的政府，而是由个人所组成，由部门化的个体所组成，从而也难免会受基于部门利益的考量的影响，政府的“经济人”的特性会不同程度地显现。所以，政府在经济行政法的界限设定上，要考虑干预政府及其官员最大化自身利益的行为能否得到有效的抑制。

制度的经济分析是作为公权干预私权的制度形成的必经程序。法律的经济分析近来勃兴，其着眼点是基于经济的考量决定制度的采纳，是成本—收益型的分析，与传统的私法所主张的公平的法律考量往往不同。私法主要是一种演进性的制度，道德的因素在法律中占有相当的比例，且各利益主体之间经历了多次的博弈，从而形成了双方的利益处于较为平衡的状态。相对于私法而言，经济法、经济行政法在各利益主体与公权力之间缺乏博弈的过程，政府干预所采用的法律制度偏离经济的效益的可能性更大。“通过制度对现实世界产生效果的测定，包括对目标群体或现状的作用、对目标以外的群体或状况的作用、对近期以及未来情况的作用以及短期的和远期的直接成本和间接成本的估量，探寻法律通过后会发生什么。”（托马斯·A.戴伊） 借此，防止政府的干预的幼稚性。

五、启示

通过以欧洲为例，研究了经济行政法的理论与实际应用，可以得到以下启示。

1.经济行政法不同于经济法，经济法主要是调整经济管理关系和经营协调关系，主要是法人和自然人之间的经济利益平衡。经济法里的国家协调经济的权限主要是宏观的、原则性的，而经济行政法里具有赋予国家行政机构非常具体的干预职责。具体立法选择是有两种办法，可以单独立法，也可以把经济行政法的法理镶嵌在特种行政法里面。

2.行政行为是国家和政府对行政工作的计划、组织、协调、控制的一系列行政职能工作，经济行政法和一般行政法有各自的任务，同时也有密切关联性，按照法律地位分析，经济行政法是处于一般行政法和行政行为法规的“中间抽象水平化”的表现，由于行政任务的多样性，为了使行政法的任务的准确把握、问题的发现及时得到解决，需要经济行政来规范。

3.研究认为经济行政法的主要任务是： 其一，防范经济风险的发生；其二，成功执行经济计划；其三，行政资金支付；其四，社会福利服务。为科学规范行政权力提供了依据。

4.我们要建立法治国家，又处于经济机构调整期，需要调整行政干预经济方向，这需要新的相关法规配套；建立“权力清单”并不是束缚政府管理经济工作的积极性，而是让政府去管该管的事，这又需要相关法规配套。经济行政法在我国尚处于认识研究阶段，更谈不上相关配套体系的全面建立，经过本次研究希望为今后对经济行政法深入研究提供一定参考。

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（责任编辑：刘明）