银行抵押物管理中的法律风险分析

　　中图分类号：F832文献标识码：A

　　1转贷涉及的抵押问题

　　转贷在银行业务中也称为借新还旧，法律并未禁止。有人认为转贷时贷款金额未变化，实际也未发放新的贷款，而且重新办理抵押涉及手续和费用问题，于是不重新签订抵押合同，更不重新办理抵押登记。这一做法将导致新贷款抵押权不成立，法律风险极大。这是因为，转贷的实质是旧债权消灭，新债权产生，根据《物权法》第一百七十七条的规定，主债权消灭，担保物权消灭，故原贷款的抵押权已随原贷款的清偿而消灭。如果原贷款的抵押物仍需作为新贷款的抵押担保，必须重新签订抵押合同，并重新办理登记手续。

　　2抵押权行使期间的问题

　　最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条规定："担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。"《物权法》第二百零二条规定："抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。"《物权法》的规定实际上将抵押权的行使期间缩短了两年。银行应当在主债权到期后，及时采取有效措施中断主债权的诉讼时效，防止因主债权诉讼时效丧失而导致无法行使抵押权。

　　3合同登记文本与实际文本的一致问题

　　办理抵押登记时，银行向登记部门提交的主合同与抵押合同必须与实际签订的文本相同，否则抵押权可能落空。实际中有先签订借款合同和抵押合同以办理登记，正式放款前再签订正式借款合同与抵押合同的现象，这样就造成实际履行的合同与登记备案的合同不一致。如果发生法律纠纷，极易被认定为登记的主合同未履行，而实际履行的主合同因与登记的抵押合同无法对应而不属于抵押担保范围。其实，先签订借款合同与抵押合同，然后办理抵押登记手续，登记完成后再发放贷款完全符合法律规定，根本不需要多此一举，签订两次合同。

　　4最高额抵押期间和金额的问题

　　最高额抵押合同约定的期间不是抵押权的行使期间，也不是主债权的履行期限，而是主债权的发生期间，只要在约定期间内发生的债权，都属于最高额抵押担保的范围。但有些情况下如何认定"主债权发生"并不简单，尤其是利息、费用及银行承兑汇票、保函等业务中的垫款往往发生在约定的期间之外，这种情况下是否属于最高额抵押担保的范围可能引起争议。因此，银行应在最高额抵押合同中约定：因期间内签订的主债权合同而产生的垫款、利息等债权，即使实际发生时间在期间届满以后，但仍属于抵押担保范围。

　　最高额抵押合同中约定的金额并非主债权的最高金额，而是抵押人承担担保责任的最高限额，抵押人对超出此最高额的部分不承担责任。因此，银行必须避免主债权余额超出"最高额"的情况。如最高额抵押合同中约定的"最高额"为1000万元，那么主债权本金就应少于1000万元，因还要预计利息、罚息等；同样，如果主债权本金金额为1000万元，同样因要预计利息、罚息等，最高额抵押合同中约定的"最高额"就要大于1000万元。

　　5第三人抵押与保证并存的问题

　　银行债权既有保证又有抵押时，《物权法》实施前后对如何行使担保权利有不同的规定。《物权法》实施前，根据《担保法》及其司法解释的规定，如果是第三人提供的抵押，则银行可以要求保证人或者抵押人承担担保责任（即银行有选择权）；如果抵押是由债务人提供的，则银行仍应先向抵押人主张权利，而后再向保证人求偿（即银行无选择权）。而根据《物权法》第一百七十六条的规定，只要当事人之间有债权人可以选择保证人、抵押人主张权利的约定，无论是第三人提供的抵押，还是债务人自己提供的抵押，债权人都可以按照约定行使担保权利（即银行有完全的选择权）。在业务实际中，可能存在抵押权难以处置，向保证人主张权利更为有利和便捷的情况，银行应在抵押合同、保证合同中约定银行对向何人行使担保权利、行使何种担保权利有选择权。

　　6抵押土地长期闲置的问题

　　根据《城市房地产管理法》的规定，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，合同约定的动工开发日期满二年未动工开发的，有关部门可以无偿收回土地使用权，但因不可抗力或者政府的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。因此，银行在接受土地使用权抵押时，应当认真审查土地使用权出让合同，了解开发期限和动工日期，并密切关注土地开发进展。对于未能在规定期限内开发的，应敦促抵押人及时到土地管理部门办理延期开发手续，或提前收回贷款，或要求借款人另行提供有效担保。

　　7房产和国有土地使用权一并抵押问题

　　《物权法》坚持"房随地走、地随房走"原则，规定房产与土地使用权应一并抵押，并规定未一并抵押的视为一并抵押。这就表明不允许将房产和土地使用权分开抵押，即使只办理了房产和土地使用权中一项抵押登记，也应认定房产和土地使用权抵押权都成立，抵押权人对抵押房产和土地使用权都享有优先受偿权。但是，司法实践中对此尚有不同认识，为防范风险考虑，银行在抵押合同中应约定房产和土地使用权均为抵押物，并最好都办理抵押登记；特别是以划拨土地使用权抵押的，应到土地管理部门办理土地抵押登记。

　　8出租房产抵押和抵押房产出租的问题

　　租赁权本质上是一种债权，房产所有人将已出租的房产用于抵押无须征得承租人同意，只须书面通知承租人即可。我国《合同法》第二百二十九条规定："租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力"；《物权法》第一百九十条规定："订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响"。因此，银行作为抵押权人行使抵押权时，承租人仍可按租赁合同继续租赁该房产，这势必增加处置抵押权的难度。建议银行在接受房产抵押时，应先调查该房产是否出租，如该房产已出租，应查阅租赁合同，了解租赁期限，考虑是否接受以该房产作抵押物。

　　抵押权成立后，抵押人对抵押财产仍享有占有、使用、收益、处分的权利，故抵押人可以将已抵押的房产出租给他人。《物权法》第一百九十条规定："抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权"，这就说明，由于抵押权成立在先，租赁权成立在后，而且房产抵押已到登记部门公示，故以抵押房产出租不能套用买卖不破租赁规则，抵押权优先于租赁权。抵押权人实现抵押权时，可以解除租赁关系，并且不承担承租人的损失。

　　9禁止抵押财产的问题

　　根据《物权法》第一百八十四条的规定，不得抵押的财产有六类。银行应特别注意两个问题：一是集体土地使用权中耕地、宅基地、自留地、自留山不能抵押；可以抵押的集体土地使用权是以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地（荒山、荒沟、荒丘、荒滩等）的土地承包经营权和乡镇、村企业用于抵押的厂房占用范围内的集体所有的建设用地使用权（但集体所有的建设用地使用权不能单独抵押）。二是学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施（如公共图书馆、博物馆、少年宫、敬老院等）均不得抵押，并不因该公益设施属于公办单位还是民办单位而有所不同；当然，这些事业单位、社会团体所有的并非用于公益目的的财产可以为自身债务设定抵押。